fampra.ch 03/2009 vom 01.09.2009

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Häusliche Gewalt: die Bedeutung des Artikels 28b ZGB

Stephanie Hrubesch-Millauer, Assistenzprofessorin, Universität Bern Rolf Vetterli, Präsident der Familienrechtskammer, Kantonsgericht St. Gallen

Stichworte: Art. 28b ZGB und weitere Schutznormen bei Gewalt (Persönlichkeits-, Eheschutz-, Scheidungs-, Partnerschafts-, Vertrags-, Gesellschafts- und Sachenrecht; Strafrecht; Polizeirecht); häusliche Gewalt; Stalking.
Mots clefs : Art. 28b CC et les autres normes de protection en cas de violence (droit de la personnalité, normes protectrices de l'union conjugale, droit du divorce, droit du partenariat, droit des contrats, droit des sociétés et droits réels, droit pénal, droit policier); violence domestique, stalking.

I. Einleitung

Juristinnen und Juristen neigen wie die Ehepartner selbst dazu, die Ehe als Idylle zu verklären: Die Ehe gilt als «Pflegstätte des Edelsinns und der Hülfsbereitschaft», als «Born aller Sympathiegefühle»1 und wird so dargestellt, wie sie sein sollte, nämlich eine umfassende körperliche, seelisch-geistige und wirtschaftliche Verbindung für das ganze Leben, eine vorbehaltlose, innige, von gutem Willen und gegenseitiger Nachsicht getragene Gemeinschaft.2 Eine Ehe, in der geprügelt, gewürgt, vergewaltigt und sogar getötet wird, existiert in der juristischen Fachliteratur nicht. Es handelt sich um eine offenbar unbekannte, vergessene oder verdrängte Realität.

Häusliche Gewalt ist nicht zu verwechseln mit einem spontanen Familienstreit. Sie hat eine lange Vorgeschichte von Einschüchterung und Kontrolle. Der typische Ablauf kann etwa so beschrieben werden:3 Ein Mann mit einem rigiden und antiquierten Familienbild glaubt, als Versorger und Haupt der Familie versagt zu haben, wenn die Partnerin mehr Selbständigkeit entwickeln will, verbietet ihr etwa zu arbeiten, lehnt ihre Bekannten ab und schlägt irgendwann zu, nicht weil er sich stark fühlt, sondern weil er von sich selbst enttäuscht ist. Nachher zeigt er sich sehr bestürzt

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und demütig. Dies löst bei der Frau Verständnis und Mitleid aus. Es kommt zur Versöhnung, und es wird nicht mehr über den Gewaltausbruch gesprochen. Der Neubeginn des schweigenden Alltags wird zu einer Latenzphase und einem künstlichen Zustand der Harmonie. Und dann tritt die Gewalt ganz plötzlich und unvorhersehbar wieder auf, so dass sich die Spirale von neuem zu drehen anfängt: Der Mann bittet um Verzeihung und verspricht Besserung, die Frau schöpft Hoffnung, widerruft Aussagen, macht einen Auszug aus der gemeinsamen Wohnung rückgängig und bindet sich damit noch mehr an den Partner; die Spannung steigt, und der Druck erhöht sich bis zum nächsten Ausbruch der Gewalt. Die Frau verliert dabei das Selbstwertgefühl, die wirtschaftliche Unabhängigkeit und das soziale Netz. Es fällt ihr in diesem ohnmächtigen Zustand ausserordentlich schwer, sich vom Täter zu trennen, und selbst wenn sie das schafft, ist sie keineswegs frei: Der Mann will oft nicht loslassen und die Kontrolle nicht verlieren. Dabei kann das, was vielleicht anfänglich noch als Werbung gemeint war, schliesslich in eine eigentliche Verfolgung und ernsthafte Bedrohung umschlagen. Der Ehemann ruft fortwährend an, steht stundenlang vor der Haustür, wartet ständig am Arbeitsplatz. Das Opfer sieht sich vor dem Hintergrund der früheren traumatischen Gewalterfahrungen gezwungen, täglich andere Wege zu suchen, die Ausgehzeiten zu ändern, die Stelle zu wechseln oder sich zu Hause einzuschliessen.4

Der Staat kümmert sich um öffentliche Angelegenheiten und überlässt die familiäre Beziehung als Privatsache den Partnern. Er greift erst ein, wenn die Ehe in Schwierigkeiten bzw. gescheitert ist, und spricht dann die Trennung oder Scheidung aus. Gewalt in der Partnerschaft kam im Zivilgesetzbuch bis zur Aufnahme des neuen Art. 28b ZGB nicht vor und auch in den Lehrbüchern suchte man sie meistens vergeblich. Die Realität sieht leider anders aus: Häusliche Gewalt wird viel öfter ausgeübt, als man gemeinhin annimmt, und zwar in sämtlichen Schichten der Gesellschaft. In aller Regel handelt es sich dabei um Gewaltakte von Männern gegen Frauen. Auch wenn Gewalt in umgekehrter Richtung nicht ausgeschlossen ist, liefen vermeintlich neutrale Wendungen doch auf eine Verschleierung der herrschenden Verhältnisse hinaus.5

Der am 1. Juli 2007 in Kraft getretene Art. 28b ZGB ist auf den Schutz von Opfern von Gewalt, Drohungen und Nachstellungen ausgelegt. Während der Vorentwurf aus dem Jahr 2003 lediglich die Opfer häuslicher Gewalt erfasste und voraussetzte, dass Täter und Opfer einen gemeinsamen Haushalt führen oder führten, verzichtet der Gesetzestext nun auf diese Einschränkung: Er regelt in allgemeiner Weise die

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Massnahmen zum Schutz der Personen bei Persönlichkeitsverletzungen durch Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen. Zudem beschränkt sich die aktuelle Fassung nicht auf die Anwendung oder Androhung physischer Gewalt. Gleichwohl geht es im Kern noch immer um den Schutz vor häuslicher Gewalt und Stalking

Es soll im Folgenden in einem ersten Schritt dargestellt werden, was unter den Begriffen Gewalt, Drohungen, Nachstellungen und häusliche Gewalt zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird die bis anhin geltende Rechtslage im Zivil-, Straf- und Polizeirecht betrachtet, bevor die Tatbestandsvoraussetzungen und die Massnahmen des neuen Art. 28b ZGB aufgezeigt werden. Erst dann wird die Bedeutung des neuen Artikels sichtbar.

II. Verletzungshandlungen

1. Fakten

Aus einer ersten repräsentativen Studie zum Ausmass häuslicher Gewalt in der Schweiz aus dem Jahre 19976 geht hervor, dass mehr als eine von fünf Frauen (20,7%) schon körperliche oder sexuelle Gewalt durch ihren Partner erleiden musste. Eine spätere Studie aus dem Jahr 20037 zeigt tiefere Zahlen und sagt aus, dass mindestens jede zehnte Frau jemals in ihrer Partnerschaft von körperlicher Gewalt betroffen ist. Faktoren wie Staatsangehörigkeit, Wohnort, Bildungsgrad und Schichtzugehörigkeit stehen nach der Studie aus dem Jahr 1997 in keinem statistisch bedeutsamen Zusammenhang mit dem Vorkommen von Gewalt, polizeiliche Statistiken8 jedoch

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weisen eine grössere Verbreitung des Problems bei ausländischen Staatsangehörigen aus. Das Geschlecht ist die einzige Konstante in der Tätercharakterisierung: Häusliche Gewalt ist mehrheitlich Gewalt von Männern gegenüber Frauen, nur in 5-10% aller Fälle sind Männer Opfer von häuslicher Gewalt.9

Eine epidemiologische Studie10 zum Thema Stalking in Deutschland zeigt auf, dass 12% der befragten Personen mindestens einmal in ihrem Leben Opfer von Stalking waren. In knapp 70% der Fälle dauerte die Verfolgung und Belästigung länger als einen Monat, bei etwa einem Viertel länger als ein Jahr. Stalkingopfer sind zu knapp 90% Frauen, wogegen 85% der Täter Männer sind. Drei Viertel der Opfer kannten den Verfolger, und etwa die Hälfte hatte früher in einer Partnerschaft mit dem Täter gelebt. Bemerkenswert ist, dass nur 20,5% der Betroffenen Anzeige bei der Polizei erstatteten und lediglich 11,5% eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt aufsuchten.

2. Gewalt

Gewalt ist nicht nur der körperlich wirkende Zwang durch die Entfaltung von Kraft oder durch sonstige physische Einwirkung, sondern auch die unmittelbare Beeinträchtigung der psychischen, sexuellen oder sozialen Integrität eines Menschen, die nach ihrer Intensität dazu geeignet ist, die freie Willensentschliessung oder Willensbetätigung eines anderen zu beeinträchtigen.11 Stösse, Hiebe, Schläge, Packen oder Schütteln des Opfers, Einsperren, Aussperren oder der Einsatz von Waffen sind Beispiele für physische Gewalt. Psychische Gewalt kann in fortwährenden verbalen Angriffen, aber auch in konsequentem Schweigen bestehen. Psychische Gewalt ist eng verwandt mit ökonomischer Gewalt, zum Beispiel der Verweigerung von Haushaltsgeld, der Beschlagnahme des Verdienstes oder dem Verbot einer Erwerbstätigkeit. Sexuelle Gewalt umfasst nicht nur alle mittels Drohung oder Gewalt erzwungenen sexuellen Handlungen, sondern auch Belästigungen durch unerwünschte Berührungen oder anzügliche Bemerkungen. Soziale Gewalt besteht insbesondere in der Kontrolle und Einschränkung sozialer und gesellschaftlicher Kontakte. Freilich kann ein Einbezug jeglicher Diskriminierung auch auf eine Verharmlosung der körperlichen Misshandlung hinauslaufen, die dann nur noch als ein Fall unter anderen erscheint.

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3. Drohungen und Nachstellungen

Drohung ist die Inaussichtstellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung, die das Opfer um seine physische, psychische, sexuelle oder soziale Integrität oder allenfalls diejenige eines ihm nahestehenden Menschen (z.B. des eigenen Kindes) fürchten lässt.

Nachstellungen liegen bei zwanghaftem Verfolgen und Belästigen einer Personüber eine längere Zeit vor. Typische Merkmale sind das Ausspionieren, der Drang nach physischer Nähe und damit verbunden das stetige Verfolgen und Aufsuchen sowie das Belästigen und Bedrohen einer Person. Diese Vorkommnisse müssen bei der betroffenen Person starke Furcht hervorrufen und wiederholt auftreten.

Der Begriff «Stalking» wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des wiederholten und böswilligen Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen.12 Charakteristisch ist, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und ihre Kombination zum Stalking werden.13 Die Verhaltensweisen sind nicht eingrenzbar: Am häufigsten sind Telefonanrufe (in der Regel zur Unzeit), SMS oder E-Mails, Herumtreiben oder Auflauern in der Nähe des Wohnortes oder Arbeitsplatzes, Briefe, Geschenke, aber auch Verfolgungen, Eindringen in private Räumlichkeiten. Zudem besteht die latente Gefahr zur Eskalation in körperliche Gewaltanwendungen bis hin zu Vergewaltigungen oder Tötungen.

4. Häusliche Gewalt im Speziellen

Häusliche Gewalt ist nicht zu verwechseln mit einem gewöhnlichen Familienstreit. Gemeint ist vielmehr ein Vorgehen, bei dem ein Partner wiederholt Gewalt14 ausübt oder androht. Der andere Partner wird systematisch eingeschüchtert und in eine unterlegene Position versetzt, so dass dieser in einem dauernden Klima der Angst lebt und in zunehmende Abhängigkeit gerät. Die körperliche, sexuelle und/oder

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psychische Integrität des Opfers werden durch die aggressive Handlung wiederholt verletzt. Neben den aggressiven Handlungen wird häusliche Gewalt auch von folgenden Faktoren bestimmt:

- Es besteht eine emotionale Bindung, eine soziale und/oder regelmässig auch ökonomische Abhängigkeit zwischen Täter und Opfer, welche auch mit einer räumlichen Trennung vorerst nicht beendet ist.

- Die Gewalt wird in der Regel in der Wohnung, im gemeinsamen Haushalt, das heisst im privaten Raum, ausgeübt. Die verletzende Handlung muss aber nicht notwendigerweise innerhalb der eigenen vier Wände stattgefunden haben.

- Der Täter nutzt ein existierendes Machtgefälle zu seinem Opfer aus oder schafft ein solches, um es anschliessend auszunutzen.

Die Abgrenzung zwischen Gewalt im sozialen Nahbereich und Stalking ist oft nicht einfach vorzunehmen, denn klassische Fälle häuslicher Gewalt können in der Phase einer anstehenden oder bereits vollzogenen Trennung immer mehr in den Bereich des Stalkings übergehen. Zudem können Drohungen und Nachstellungen eine Form bzw. ein Teil häuslicher Gewalt darstellen.

III. Schutznormen vor Inkrafttreten von Art. 28b ZGB

1. Zivilrecht

a) Persönlichkeitsrecht

Es gibt ein absolutes Recht auf körperliche Unversehrtheit und auf Schutz der Privatsphäre, welches auch zwischen den Mitgliedern einer häuslichen Gemeinschaft gilt. Das Schrifttum unterteilt den Aufgabenbereich des Persönlichkeitsschutzes in verschiedene Kategorien. Brückner15 und Pedrazzini/Oberholzer16 unterscheiden zwei, Hausheer/Aebi-Müller17 fünf und Riemer18 sieben Kategorien. Die Mehrheit der Autoren wählt eine mittlere Lösung und teilt die Verletzungshandlungen in folgende drei Gruppen ein: Verletzungen der physischen Persönlichkeit, der affektiven bzw. emotionalen Persönlichkeit und der sozialen Persönlichkeit.19

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Der Einteilung kommt freilich keine praktische Bedeutung zu; insbesondere stellt sie keine abschliessende Aufzählung der rechtswidrigen Persönlichkeitsverletzungen dar.20 Wesentlich scheint vielmehr, dass der Begriff der Persönlichkeit von Art. 28 Abs. 1 ZGB in einem weiten Sinne verstanden wird. Neben den genuin persönlichkeitsrechtlichen Tatbeständen, wie zum Beispiel Verletzungen der Ehre, der Geheim- und Privatsphäre, werden auch Eingriffe in die physische und psychische Integrität sowie Freiheitsentziehungen erfasst.

Eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung liegt vor, wenn ein Persönlichkeitsgut durch das Verhalten eines Dritten tangiert wird, ohne dass eine rechtfertigende Sachlage vorliegen würde.21 Die Rechtfertigungsgründe sind in Art. 28 Abs. 2 ZGB genannt (Einwilligung des Verletzten, überwiegende private oder öffentliche Interessen und die Rechtfertigung durch Gesetz). Die verletzte Person kann ihre Einwilligung in die Verletzungshandlung ausdrücklich oder stillschweigend erteilen. Sie muss im Voraus erklärt werden.22 Die Widerrechtlichkeit entfällt jedoch nur, wenn die Einwilligung gültig ist. Dies bedeutet insbesondere, dass das Einverständnis freiwillig erfolgt und ein Rechtsgut betrifft, über das der Träger verfügen kann. Einwilligungen in eine Tötung oder in Verstümmelungen werden generell als nichtig angesehen, aber auch ein Rechtfertigungsgrund für Gewaltanwendungen ist ausgeschlossen.23

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Im Falle von Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen, welche eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellen, stehen grundsätzlich mit den vor Erlass von Art. 28bZGB bestehenden Regelungen zwei zivilrechtliche Instrumente zum Schutz der Persönlichkeit im Vordergrund:

1. Die klagende Person kann dem Gericht beantragen, «eine drohende Verletzung zu verbieten» (Art. 28aAbs. 1 Ziff. 1 ZGB). Dieser Unterlassungsanspruch hat präventive Funktion. Nachzuweisen ist, dass eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung droht. Die Verwirklichung der Verletzung muss ernstlich zu befürchten sein, wobei die Erwartung genügt, dass die Persönlichkeitsverletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten könnte, wenn das verbotene Verhalten ausgeführt würde. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, verlangt eine Prognose im Einzelfall, namentlich die Beurteilung, ob das Verhalten des Beklagten eine künftige Gewalt-, Drohungs- oder Nachstellungshandlung befürchten lassen. Die zu verbietende Handlung muss zudem adäquat kausal zur befürchteten Verletzung erscheinen, das heisst, sie muss ex ante betrachtet nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sein, die Persönlichkeitsverletzung hervorzurufen. Das anbegehrte Verbot muss damit auf ein genau umschriebenes, ernstlich zu befürchtendes, künftiges Verhalten gerichtet sein.24 Zu denken ist hier zum Schutz der Persönlichkeit einer gewaltbetroffenen oder -bedrohten Person an Unterlassungsverfügungen in der Form von Annäherungs-, Kontakt-, Strassen- und Quartierverboten, aber auch an Wegweisungen aus der gemeinsamen Wohnung. Ein Zusammenhang dürfte bei letztgenannter Massnahme in der Regel zu bejahen sein, weil nach der Lebenserfahrung das Verbleiben des gewalttätigen Partners in der gemeinsamen Wohnung geeignet ist, weitere Übergriffe zu begünstigen.

2. Die klagende Person kann dem Gericht sodann beantragen, «eine bestehende Verletzung zu beseitigen» (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Dieser Beseitigungsanspruch setzt den Nachweis einer bestehenden Verletzung voraus, was allerdings auch dann anzunehmen ist, wenn die Verletzungshandlung zwar in der Vergangenheit liegt, die verletzte Person aber weiterhin in ihrer Persönlichkeit trifft. Auf den Fall von Stalking bezogen bedeutet dies, dass auch hier insbesondere ein Annäherungs-, Kontakt-, Strassen- oder Quartierverbot erlassen werden könnte. Bei häuslicher Gewalt kommt die Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung bzw. ein Fernhalten in Betracht,25 denn durch das weitere Zusammenleben mit einem latent gewalttätigen Partner kann ein gefährlicher Zustand verlängert werden.

Um zu verhindern, dass das Unterlassungs- oder das Beseitigungsbegehren nach langem Prozessieren zu spät wirksam wird, besteht die Möglichkeit einer vorsorg-

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lichen Massnahme nach Art. 28c ZGB. Vorsorgliche Massnahmen können angeordnet werden, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht,26 dass sie in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachenderNachteildroht. Gemäss Art. 28d Abs. 2 ZGB kann unter Berücksichtigung der gebotenen Eile in Fällen dringender Gefahr ausnahmsweise vom Grundsatz des beidseitigen rechtlichen Gehörs abgewichen werden. Die vorsorgliche Massnahme wird bloss vorläufig für eine sehr kurze Zeitspanne angeordnet. Ist eine superprovisorische Massnahme erlassen worden, so beginnt das Stadium des Provisoriums, und dem Gesuchsgegner wird die Möglichkeit eingeräumt, Vernehmlassung einzureichen. Die gutheissende Verfügung setzt der einstweilen obsiegenden Gesuchstellerin eine maximal dreissig-tägige Frist zur Anhebung des Hauptprozesses.

Die Schutzmassnahmen müssen verhältnismässig sein, denn sie greifen regelmässig in grundrechtlich geschützte Positionen der beklagten Person ein. Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist jedoch nicht absolut geschützt (Art. 36 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich und dem Betroffenen zumutbar sein muss.27 So ist etwa eine Wohnungsausweisung oder ein Rayon-Verbot regelmässig sowohl geeignet als auch erforderlich, das Opfer wirksam vor künftigen Verletzungshandlungen zu schützen, und das Recht auf Benützung einer Wohnung oder der Aufenthalt an einem bestimmten Ort (einer gewaltausübenden oder nachstellenden Person) ist grundsätzlich weniger gewichtig als das Recht auf Leben und körperliche Integrität des Opfers, so dass die Massnahmen dem Täter auch zumutbar sind. Ein zeitlich beschränktes Betretungsverbot für die Wohnung, allenfalls verbunden mit weiteren Schutzmassnahmen, scheint deshalb in der Regel zulässig, und zwar unabhängig von den miet- oder sachenrechtlichen Verhältnissen.28

Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit sind (abgesehen von Schadenersatz- und Genugtuungsforderung) verschuldensunabhängig, so dass sie auch ausgesprochen werden können, wenn der Täter stark alkoholisiert Gewalt ausübt oder in einem geistig kranken Zustand stalkt und damit nicht urteilsfähig ist.

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b) Eheschutz- und Scheidungsrecht

Wendet eine verheiratete Person gegenüber dem Ehegatten Gewalt an, so kann das Opfer zu seinem Schutz vom Gericht die Anordnung von Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ZGB verlangen. Die zentralen Massnahmen in Fällen häuslicher Gewalt sind das Recht auf Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB) und die Wohnungszuweisung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2). Um schnellen Schutz im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt zu entfalten, sind auch im Rahmen des Eheschutzes vorsorgliche bzw. superprovisorische Massnahmen zulässig,29 welche eine unverzügliche Ausweisung des gewalttätigen Partners ermöglichen. Teilweise umstritten war bis anhin, ob über die Wohnungszuweisung hinausgehende Anordnungen wie ein Rayon-Verbot gestützt auf die persönlichkeitsrechtlichen Normen (Art. 28 ff. ZGB) im Rahmen des Eheschutzes zulässig sind, weil die sogenannte Beschränkungsklausel von Art. 172 Abs. 3 ZGB im Wesentlichen nur Massnahmen nach den Artikeln 173-179 ZGB vorsah. Die herrschende Auffassung unterschied Folgendes: Die Bestimmungen über den Schutz der Persönlichkeit nach den Art. 28 ff. ZGB sind nur dann nicht anwendbar, wenn Gegenstand der Auseinandersetzung die Verletzung von Ehepflichten (z.B. eheliche Untreue) ist; handelt es sich aber um eine Verletzung, die statt vom Ehegatten auch von einem Dritten ausgehen könnte (z.B. eine Körperverletzung), ist der Persönlichkeitsschutz auch unter Ehegatten anwendbar. Diese Unklarheit im Eheschutzverfahren wird nun mit der Revision von Art. 172 Abs. 3 ZGB ausgeräumt.30

Im Rahmen einer Scheidung kann das Gericht einen Ehegatten ebenfalls vor häuslicher Gewalt mittels vorsorglicher Massnahmen schützen; wobei das Gericht alles anordnen kann, was ihm als notwendig erscheint (Art. 137 Abs. 2 ZGB). Zudem wird in Art. 121 ZGB die Zuteilung der Wohnung im Scheidungsfall geregelt. Eine sofortige Scheidung ist keineswegs aussichtslos, weil man von einer Ehefrau nicht erwarten darf, dass sie mit einem Partner, der die persönliche Bindung gewaltsam zerstörte, noch zwei Jahre lang auf dem Papier verheiratet bleibt.

c) Partnerschaftsrecht

Für eingetragene Partner gleichgeschlechtlicher Paare sieht das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Partnerschaftsgesetz vor, dass eine Partnerin bzw. ein Partner berechtigt ist, das Zusammenleben aus wichtigen Gründen aufzuheben (Art. 17 Abs. 1 PartG)31. In einem solchen Fall muss das Gericht auf Antrag die Benützung

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der Wohnung und des Hausrats regeln (Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG). Es handelt sich um einen Entscheid nach Recht und Billigkeit, bei dem das Gericht über ein weites Ermessen verfügt. In Analogie zur Praxis zu Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss die vom Gericht zu treffende Regelung auf die praktischen Bedürfnisse der Partner ausgerichtet sein, wobei sachen- oder mietrechtliche Aspekte nicht entscheidend sind.32

Art. 32 PartG entspricht Art. 121 ZGB und bildet die Grundlage, um die gemeinsame Wohnung bei Auflösung dereingetragenen Partnerschaft33 einem Partner zuweisen zu können. Abs. 1 sieht vor, dass bei einer von einer Partei allein oder von beiden gemieteten gemeinsamen Wohnung das Mietverhältnis aus wichtigen Gründen auf einen Partner übertragen werden kann. Diese gesetzliche Regelung ist deshalb notwendig, weil dies sonst ohne Zustimmung des anderen Partners und/oder des Vermieters nicht möglich wäre. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn aus nachvollziehbaren Umständen eine Person besonders auf die Wohnung angewiesen ist, so z.B. aus gesundheitlichen, beruflichen, sozialen, altersbedingten und finanziellen Gründen. Abs. 3 ist das Pendant zu Abs. 1, wenn die gemeinsame Wohnung in alleinigem oder gemeinschaftlichem Eigentum der Partner steht. Diesfalls kann ein entgeltliches und befristetes Wohnrecht zugunsten des anderen Partners angeordnet werden. Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG bezieht sich nur auf das Recht zur Benutzung der Wohnung bei Beendigung des Zusammenlebens, ändert aber an den bisherigen mietvertraglichen Rechten und Pflichten nichts. Dennoch ist der Entscheid nach Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG für den späteren Entscheid gemäss Art. 32 PartG faktisch präjudizierend. Sowohl bei der Zuweisung gemäss Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG als auch beim Entscheid nach Art. 32 PartG hat das Gericht eine ähnliche Interessenabwägung vorzunehmen.34

Eine ungeteilte Zuweisung einer im Miteigentum stehenden Wohnung an einen Partner ist nach Art. 24 PartG bei Auflösung der eingetragenen Partnerschaft sowie bei Auflösung des Güterstandes während der Dauer der eingetragenen Partnerschaft35 durch das Gericht möglich.36 Diese Regelung entspricht den eherechtlichen Vorbildnormen von Art. 251 ZGB und Art. 205 Abs. 2 ZGB und geht Art. 651 Abs. 2 ZGB, wonach die Sache bei Uneinigkeit unter den Miteigentümern entweder körperlich geteilt oder versteigert wird, als Spezialbestimmung vor.

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d) Vertrags-, Gesellschafts- und Sachenrecht

Die Auflösung anderer Wohngemeinschaften ist nicht so klar geordnet wie die von verheirateten oder in das Partnerschaftsregister eingetragenen Paaren; die Benützung der gemeinsamen Wohnung ergibt sich nach der Trennung aus den Bestimmungen des Obligationen- oder Sachenrechts. Eine analoge Anwendung des Eherechts auf unverheiratete Paare und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften wird mehrheitlich abgelehnt.37 Das sogenannte Konkubinat ist rechtlich betrachtet noch immer eine «wilde Ehe», ein rein schuldrechtliches Verhältnis oder bestenfalls eine einfache Gesellschaft.

Es muss im Einzelfall geprüft werden, in welchem Rechtsverhältnis die Parteien zueinander stehen. Ist die von Gewalt betroffene Person Alleinmieterin oder Alleineigentümerin und wohnt der gewaltausübende Partner unentgeltlich, so liegt eine Gebrauchsleihe vor, die fristlos beendet werden kann (Art. 310 OR). Beteiligt er sich lediglich an den Wohnkosten - was wohl selten vorkommt -, so gilt er als Mieter oder Untermieter, dem nur unter Einhaltung der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann, und diese beträgt selbst bei fortgesetzter Rücksichtslosigkeit im Verhältnis zu Hausbewohnern noch dreissig Tage auf ein Monatsende (Art. 257f Abs. 3 OR). Der Umstand, dass eine sofort wirksame Kündigung nur bei vorsätzlicher schwerer Sachbeschädigung möglich wäre (Art. 257f Abs. 4 OR), zeigt anschaulich, dass die mietrechtlichen Regeln nicht passen. Ist das gemeinsame Wohnen Teil einer umfassenderen gemeinsamen Haushaltsführung, so wird es sich um eine einfache Gesellschaft handeln,38 die gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ZGB fristlos gekündigt werden kann, wenn Feindseligkeiten das Verhältnis derart belasten, dass eine Fortführung unerträglich wäre und auf eine übermässige Bindung hinausliefe.39 Damit fällt auch das Recht auf Mitbenützung der Wohnung sogleich dahin.40

Haben die Parteien einen gemeinsamen Mietvertrag abgeschlossen, so kann eine Kündigung nur von beiden ausgehen. Sind sie Miteigentümerinnen, so kann zwar jede die Aufhebung verlangen (Art. 650 ZGB), beide müssen sich aber über die Zuweisung einig werden; eine gerichtliche Zusprechung des Eigentums ist nicht denkbar.41 Der Miteigentümerin bleibt immerhin die letzte Möglichkeit, den anderen in

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einem ordentlichen Zivilprozess ausschliessen zu lassen, weil ihr eine Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zuzumuten ist (Art. 649b ZGB), und das trifft gerade bei gewalttätigem Verhalten zu.42 Die Mitmieterin kann sich lediglich an den Vermieter wenden und diesen ersuchen, beiden zu kündigen, um danach mit ihr allein einen neuen Vertrag abzuschliessen. Es entsteht regelmässig eine schwer lösbare «Pattsituation», in welcher sich wohl meistens der körperlich und wirtschaftlich stärkere Partner durchsetzt.

2. Strafrecht

Schutz vor häuslicher Gewalt bieten insbesondere die am 1. April 2004 im Schweizerischen Strafgesetz in Kraft getretenen Änderungen: Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung (Art. 189 und 190 StGB) sind immer Offizialdelikte und damit von Amtes wegen zu verfolgen, unabhängig davon, ob das Paar verheiratet ist oder in einer Partnerschaft lebt. Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB), wiederholte Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) sowie Drohungen (Art. 180 StGB), aber auch Nötigung (Art. 181 StGB) sind ebenfalls von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie in der Ehe, der eingetragenen Partnerschaft oder einer festen hetero- oder homosexuellen Beziehung begangen werden;43 die zuständige Behörde kann jedoch - das sei erwähnt - nach Art. 55a StGB das Strafverfahren auf Antrag der verletzten Person provisorisch einstellen. Wenn das Opfer seine Zustimmung zur provisorischen Einstellung innerhalb von sechs Monaten schriftlich oder mündlich widerruft, wird das Verfahren dagegen wieder aufgenommen. Ohne den Widerruf verfügt die zuständige Behörde die definitive Einstellung des Strafverfahrens.

Für Stalking gibt es in der Schweiz - anders als z.B. in Deutschland44 - keinen eigenen Tatbestand. Das heisst aber nicht, dass Stalking bei uns strafrechtlich völlig irrelevant ist. Es bedeutet aber, dass nur diejenigen Handlungen aus dem gesamten Verhaltenskomplex des Stalkers erfasst werden können, welche unter die klassischen

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Straftatbestände des Strafgesetzbuches wie Drohung, Nötigung, Ehrverletzung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage oder gar Tätlichkeit und Körperverletzung subsumiert werden können. Problematisch ist die rechtliche Erfassung jener Formen von Stalking, bei welchen keine der vielen einzelnen Handlungen des Stalkers für sich allein die Schwelle zur Strafbarkeit bereits überschreitet.45

3. Kantonales Recht

Die Kantone sehen Massnahmen gegen Gewalt und ernsthafte Gefährdungen vor. So kann z.B. im Kanton St. Gallen (seit 2003) die Polizei eine Person, welche andere Personen ernsthaft gefährdet, aus deren Wohnung und ihrer unmittelbaren Umgebung wegweisen und ihr die Rückkehr für zehn Tage verbieten.46 Innert 24 Stunden muss die Polizei beim Haftgericht eine Abschrift der Verfügung zur Genehmigung einreichen. Das Haftgericht prüft diese Verfügung grundsätzlich aufgrund der Akten und genehmigt die von der Polizei erstellte Verfügung oder hebt sie auf. Der Entscheid wird summarisch begründet und der betroffenen Person möglichst rasch eröffnet, spätestens drei Tage nach der Wegweisung. Der Entscheid ist abschliessend. Ersucht die bedrohte Person innerhalb von sieben Tagen seit der Wegweisung beim Zivilgericht um Anordnung von Schutzmassnahmen, so wird das Rückkehrverbot bis zum Entscheid verlängert, längstens aber um zehn Tage. Des Weiteren kann die sankt-gallische Polizei eine Person, welche eine andere ernstlich und unmittelbar gefährdet, für längstens 24 Stunden in Gewahrsam nehmen, wenn das Risiko nicht auf andere Weise abgewendet werden kann.

IV. Der neue Art. 28b ZGB

Der neue Art. 28b ZGBschliesst in systematischer Hinsicht an Art. 28aZGB an. Der Randtitel führt die in Art. 28aZGB begonnene Nummerierung «2. Klage a. Im Allgemeinen» mit «b. Gewalt, Drohungen und Nachstellungen» weiter. Damit bezieht er sich direkt auf Art. 28 ZGB, welcher die Persönlichkeit generalklauselmässig schützt. Das heisst, die vorgesehenen Massnahmen nach Art. 28b ZGB können

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angeordnet werden, wenn eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung und zudem eine der Tatbestandsvoraussetzungen gegeben ist, welche der Einleitungssatz und die Marginalie von Art. 28bAbs. 1 ZGB nennen.

Art. 28 ZGB schützt die Persönlichkeit vor widerrechtlichen Verletzungen durch Dritte. Zu den anerkannten Schutzbereichen der Persönlichkeit gehören physische, psychische sowie soziale Seiten.

Die Verletzungshandlung besteht in einer Beeinträchtigung der Persönlichkeit durch ein Tun oder Unterlassen, wobei zwischen dem Verletzungserfolg und dem Verhalten ein Kausalzusammenhang bestehen muss. Eine geringfügige Beeinträchtigung stellt regelmässig noch keine Persönlichkeitsverletzung dar; die Verletzung muss eine gewisse Intensität erreichen und so ein unzumutbares und deshalb verpöntes Eindringen in die Persönlichkeit darstellen. Die Handlungen der (häuslichen) Gewalt, Drohung oder Nachstellung verletzen regelmässig die physische und/oder die psychische Unversehrtheit.

Art. 28b ZGB konkretisiert die Schutzmassnahmen, welche die klagende Person dem Gericht im Falle von Gewalt, Drohungen und Nachstellungen beantragen kann. Der Artikel unterscheidet, ob die beteiligten Personen zusammen in einer Wohnung leben oder nicht. Teilen sie eine Wohnung, können Abs. 1-3 Anwendung finden, teilen sie keine Wohnung, so ist Abs. 1 einschlägig, denn Abs. 2 und 3 regeln die Wohnungsausweisung und die Benützungsmodalitäten.

Art. 28b Abs. 1 Ziff. 1-3 nennt Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, welche die klagende Person dem Gericht im Falle von Gewalt, Drohungen und Nachstellungen beantragen kann. Aus dem Begriff «insbesondere» (Abs. 1 Einleitungssatz) folgt, dass die Aufzählung nicht abschliessend ist. Beispielhaft erwähnt wird das sog. Rayon-Verbot, also ein Annäherungsverbot (Ziff. 1), ein Ortsverbot, namentlich betreffend bestimmte Strassen, Plätze oder Quartiere (Ziff. 2) sowie ein Kontaktaufnahmeverbot, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg (Ziff. 3).

Leben die Parteien in einer Wohnung zusammen, so kann auf dem Weg der Unterlassungs- und/oder Beseitigungsklage die beklagte Person verurteilt werden, die gemeinsam bewohnte Wohnung für eine bestimmte Zeit zu verlassen und während dieser Zeit nicht dorthin zurückzukehren. Eine gemeinsame Wohnung kann nicht nur bei Ehepaaren, eingetragenen gleichgeschlechtlichen Paaren, hetero- oder homosexuellen Konkubinatspaaren vorliegen, sondern z.B. auch dort, wo die Eltern mit ihrer Tochter und deren Familie zusammenwohnen oder wo mehrere Personen sich eine gemeinsame Wohnung teilen. Das Wort «zudem» bringt zum Ausdruck, dass zusätzlich zur Ausweisung nach Abs. 2 selbstverständlich auch die in Abs. 1 vorgesehenen Massnahmen angeordnet werden können. Das Gesetz nennt keine konkrete zeitliche Obergrenze, eine Befristung ist jedoch gemäss Wortlaut und aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips der Schutzmassnahmen zwingend vorzunehmen. Es bleibt dem gerichtlichen Ermessen überlassen, die Dauer der Ausweisung unter

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Berücksichtigung der gesamten Umstände zu bestimmen.47 Aus wichtigem Grund kann die Frist einmal verlängert werden.

Art. 28b Abs. 3 Ziff. 1 ZGB sieht sodann vor, dass das Gericht eine angemessene Entschädigung für die Alleinbenutzung der gemeinsamen Wohnung festlegen kann, wenn es die Umstände rechtfertigen.48 Um zu vermeiden, dass der gewaltausübende Mieter den Mietvertrag kündigt, räumt Abs. 3 Ziff. 2 - in Anlehnung an Art. 121 Abs. 1 ZGB - dem Gericht die Möglichkeit ein, die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag dem Opfer zu übertragen, statt eine längere Ausweisung zu verfügen.49 Damit kann eine definitive Regelung der Situation insbesondere im Interesse von allfälligen Kindern eines Paares erreicht werden. Die Massnahme kann auch zur Anwendung kommen, wenn die Wohnung gemeinsam gemietet worden ist. Sie setzt aber voraus, dass der Vermieter einverstanden ist.

Die gerichtliche Massnahme muss - wie bei Art. 28 ff. ZGB - dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher Hinsicht entsprechen: «Je schwerer die Bedrohung oder Gewaltanwendung wiegt, desto einschneidender darf der gerichtliche Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Täters sein».50

V. Neuerungen

1. Verhältnis Art. 28b zu Art. 28 und 28a ZGB

Das vor dem 1. Juli 2007 geltende Bundeszivilrecht sah zwar keinen expliziten Schutz von Gewalt-, Bedrohungs- oder Nachstellungsopfern vor, doch waren umfassende zivilrechtliche Interventionen möglich. Die Voraussetzungen für die Schutzmassnahmen des Art. 28b ZGB sind dieselben wie die von Art 28a Abs. 1 ZGB.. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB regeln die Unterlassungs- und Beseitigungsklage

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allgemein. Die klagende Person konnte dem Gericht schon bisher beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten oder eine bestehende Verletzung zu beseitigen. Dazu gehörten auch ein Rayon-Verbot und eine Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung.

Damit zeigt sich, dass Art. 28b ZGB lediglich die bereits vor dem 1. Juli 2007 zur Verfügung stehenden Massnahmen ausdrücklich nennt.

2. Provisorische und superprovisorische Massnahme

Provisorische und superprovisorische Massnahmen waren schon bis anhin nach Art. 28a ZGB oder gestützt auf kantonales Recht möglich.

Die Rechtslage für Gewalt- und Stalkingopfer ist jedoch in zweierlei Hinsicht erleichtert worden: Die Ausschlussklausel,51 wonach eine superprovisorische Massnahme ausser Betracht fällt, wenn der Gesuchsteller sein Gesuch offensichtlich hinausgezögert hat, gilt bei Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen nicht (Art. 28d, neuer Satz 2 von Abs. 2 ZGB). Ebenfalls nicht anwendbar ist nun die Sicherstellungspflicht gemäss Art. 28dAbs. 3 ZGB, wenn eine vorsorgliche Massnahme dem Gesuchsgegner schaden kann (Art. 28d, neuer Satz 2 von Abs. 3 ZGB).

3. Art. 172 Abs. 3 ZGB

Die dargestellte Unsicherheit im Eheschutzverfahren52 wird durch eine Änderung von Art. 172 ZGB ausgeräumt. Neu lautet Art. 172 Abs. 3 ZGB folgendermassen: «Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar.» Dieser seit 1. Juli 2007 gültige Absatz erweitert die Kompetenzen des Eheschutzgerichts und erlaubt ihm nun ausdrücklich, in einem Eheschutzverfahren auch die zum Schutz der Persönlichkeit vorgesehenen Massnahmen bei Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen anzuordnen.53

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4. Kriseninterventionsstelle

Art. 28b Abs. 4 ZGB verpflichtet alle Kantone, eine Stelle zu bezeichnen, die im Krisenfall die sofortige Ausweisung der verletzenden Person aus der gemeinsamen Wohnung verfügen kann und damit gewissermassen «super-superprovisorische Massnahmen» des Persönlichkeitsschutzes zu treffen vermag. Die Stelle soll im Ernstfall - unabhängig vom Zeitpunkt des Auftretens der Krise - die Situation beurteilen und die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen einleiten. Das Bundesrecht gibt das Ziel vor und überlässt den Kantonen, wo in ihrer Gesetzgebung sie diese Regelungen verankern54 und wie sie die Einzelheiten des Verfahrens regeln wollen. Der kantonale Gesetzgeber muss insbesondere die Höchstdauer der Ausweisung festlegen, und zu entscheiden ist z.B. auch, ob diese Verfügung durch eine gerichtliche Instanz genehmigt werden muss oder ob die Wegweisung nur dann überprüft werden soll, wenn der Weggewiesene das Gericht anruft. In der Wegweisungskompetenz enthalten sein sollte auch die Kompetenz, von der wegzuweisenden Person sämtliche Hausschlüssel zu verlangen, so dass sie für die Dauer der Wegweisung nicht mehr in die gemeinsame Wohnung zurückkehren kann. Geregelt werden sollte ferner, in welchem Umfang die intervenierende Stelle eine Rechtsbelehrung vornehmen und sowohl gewaltbetroffene als auch gewaltausübende Personen auf Beratungsstellen hinweisen soll. Die verletzte Person sollte zudem darauf aufmerksam gemacht werden, dass die Wegweisungsmassnahmen mit Ablauf der von der intervenierenden Stelle festgelegten Dauer dahinfallen und sie innerhalb dieser Frist das Gericht gemäss Art. 28bAbs. 2 ZGB anrufen muss, sollen die Wegweisungsmassnahmen länger dauern bzw. weitere Massnahmen nach Art. 28bAbs. 1 ZGB angeordnet werden. Nur die Anrufung des Gerichts bietet die Möglichkeit, die auf wenige Tage ausgerichtete (polizeiliche) Massnahme durch superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 28dAbs. 2 ZGB oder vorsorgliche Massnahmen nach Art. 28cZGB abzulösen, die ihre Gültigkeit behalten, bis im ordentlichen Verfahren ein Entscheid gefällt wird. Soweit bestehende kantonale Regelungen vollumfänglich den bundesrechtlichen Vorgaben nach Art. 28b ZGB entsprechen und nicht über diese hinausgehen, konnten diese beim Inkrafttreten des neuen Art. 28b ZGB bestehen bleiben und mussten nicht ergänzt werden.

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VI. Zusammenspiel der Regelungen

1. Straf-, Polizei- und Zivilrecht

Das Strafrecht alleine wäre nur bedingt geeignet, auf die Problematik häuslicher Gewalt zu reagieren. Strafrechtliche und strafprozessuale Interventionen mit Ausnahme der freiheitsentziehenden Massnahmen taugen nicht zur Krisenintervention. Das Strafrecht sanktioniert vor allem vergangenes Verhalten und dient nicht dem Schutz des einzelnen Opfers vor weiterer Gefahr. Zudem erfassen die Strafnormen kaum psychische Gewaltformen, und ein Strafverfahren ist regelmässig nicht nur langwierig, sondern auch sehr belastend.

Allerdings ist eine Verpflichtung von gewaltausübenden Personen zu therapeutischen Massnahmen im Rahmen eines Strafverfahrens möglich (Art. 56 ff. StGB), und das ist weder in den zivilrechtlichen noch in den polizeilichen Regelungen verankert. Neben den therapeutischen Massnahmen kann eine soziale Betreuung während der Dauer des Strafverfahrens und des Strafvollzugs freiwillig in Anspruch genommen werden (Art. 96 StGB). Zudem übermittelt die Polizei nach (dem für die Kantone verbindlichen) Art. 8 Abs. 2 des Opferhilfegesetzes Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist. Der Artikel gilt, wenn ein Strafverfahren eröffnet ist, sollte aber auch ausserhalb eines solchen wegleitend sein: So sehen denn auch die meisten kantonalen Gesetze zumindest vor, dass die Polizei die gefährdeten und die gewaltausübenden Personen über geeignete Beratungsstellen zu informieren hat.55

Kantonales Polizeirecht dient - anders als das Strafrecht - dem unmittelbaren und sofortigen Schutz einer gewaltbetroffenen Person. Die Massnahmen sind zwar zeitlich eng beschränkt. Sie räumen jedoch dem Opfer eine gewisse « Schonfrist» ein, welche dazu genutzt werden sollte, sich über die persönlichen Umstände klar zu werden und zu entscheiden, ob und welche zivilrechtlichen und strafrechtlichen Schritte eingeleitet werden sollen.

Die kantonalen Wegweisungsartikel sind insofern von grosser Bedeutung bei häuslicher Gewalt, weil die Polizeibeamtinnen und -beamten sich zuvor mit einer Vermittlung begnügen mussten, wenn nicht die strengen Voraussetzungen für einen Gewahrsam der gewalttätigen Person erfüllt waren. Die Tendenz der Beamten, ver-

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mittelnd oder schlichtend einzugreifen, hatte jedoch zur Folge, dass der Täter sich in seinem «Herr-im-Haus»-Standpunkt bestärkt fühlte.56 Neu hat die Polizei zu ermitteln, wer Gewalt ausgeübt hat, und kann diese Person auf der Stelle aus der Wohnung und der unmittelbaren Umgebung wegweisen.

Zivilrechtliche Interventionen haben prospektiven Charakter, die Anordnungen sind ihrem Inhalt nach auf gegenwärtiges und zukünftiges Verhalten ausgerichtet. Von der Anwendung des Zivilrechts erhofft man sich schnelle und differenzierte, auf die Bedürfnisse der von Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen betroffenen Personen ausgerichtete Interventionen.

Bis ein Prozess zu einem erstinstanzlichen Urteil gelangt, vergehen jedoch Monate, manchmal Jahre. Das für den Persönlichkeitsschutz zuständige Gericht kann zwar nach Art. 28cZGB vorsorgliche Massnahmen anordnen und in besonders dringenden Fällen solche auch ohne Anhörung des Gesuchsgegners treffen (Art. 28dAbs. 2 ZGB). In Krisenfällen kann es aber nötig sein, dass sofort gehandelt wird. Hier greift die (meist polizeiliche) Kriseninterventionsstelle ein. Der Polizei wird die Kompetenz eingeräumt, die sofortige Ausweisung für eine bestimmte Zeit zu verfügen. Die kantonal polizeilichen Massnahmen gegen häusliche Gewalt, die den unmittelbaren Schutz des Opfers gewährleisten, und die zivilrechtlichen Instrumente, die dem Opfer kurz- und mittelfristigen Schutz bieten, sowie das Strafrecht mit seinen Sanktionen, aber auch Therapiemöglichkeiten, ergänzen sich.

2. Zivilrecht, öffentliches Recht, Bundesrecht und kantonales Recht

Massnahmen gegen häusliche Gewalt sind sowohl kantonal als auch bundeszivilrechtlich verankert. Es stellt sich die Frage, wie das Verhältnis zwischen Art. 28b ZGB und den kantonalen Polizeigesetzen ist und welchen Normen in welchem Umfang Bedeutung zukommt:57

Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts ist nach Art. 122 Abs. 1 BV Sache des Bundes.58 Der Schutz der Persönlichkeit kann als typisch zivilrechtlich bezeichnet werden. Dies trifft nicht nur für die Schutzmassnahmen, sondern auch für die Anweisung an die Kantone, eine Kriseninterventionsstelle zu schaffen, zu, denn die in Art. 28bAbs. 4 ZGB vorgesehene Kriseninterventionsstelle dient mit ihren

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Interventionsmöglichkeiten dem Persönlichkeitsschutz der Gewaltbetroffenen. Der Bund nimmt damit eine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen zu Gunsten der Kantone (verbunden mit einem Rechtsetzungsauftrag) vor.

Art. 6 Abs. 1 ZGB hält fest, dass die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden.59 Es wird angenommen, dass dieser Artikel darüber hinaus eine expansive Kraft des kantonal-öffentlichen Rechts gegenüber dem Bundeszivilrecht anerkennt. Aber nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gilt das nicht, wenn das Bundeszivilrecht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat oder kantonale Bestimmungen mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts in Widerspruch steht. Weil Art. 28 ff. ZGB eine abschliessende Ordnung aufstellt, können die Kantone im Rahmen des Persönlichkeitsschutzes nur die Massnahmen gegen häusliche Gewalt erlassen, die in Art. 28b Abs. 4 ZGB verankert sind.

Die Wahrung der inneren Sicherheit obliegt nach Art. 57 BV Bund und Kantonen gemeinsam. Jedoch sorgen die Kantone primär und selbst für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auf ihrem Hoheitsgebiet und sind deshalb auch zur abschliessenden Regelung der Organisation und der Verfahren der polizeilichen Sicherheitskräfte zuständig. Nach dem sogenannten Subsidiaritätsprinzip fallen die polizeilichen Massnahmen zum Schutz einzelner (Privat-)Personen in die Zuständigkeit der Kantone.60 Die Kantone sind daher ermächtigt, polizeiliche Massnahmen, die der inneren Sicherheit, der Gefahrenabwehr sowie der Polizeiarbeit dienen, in ihren Polizeigesetzen zu verankern. Die Ermächtigung ist verpflichtend, die verankerten polizeilichen Massnahmen dürfen jedoch im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZGB nicht dem «Sinn und Geist des Bundeszivilrechts» widersprechen, das heisst, die Kantone sind, gestützt auf die generelle subsidiäre Rechtsetzungskompetenz nach Art. 3 BV, in den Bereichen des Staats- und Verwaltungsrechts befugt, polizeiliche Massnahmen gegen häusliche Gewalt, die nicht die zivilrechtlichen Instrumente nach Art. 28 ff. ZGB vereiteln, zu ergreifen.

Die Regelungen, die die Kantone gestützt auf Art. 28b Abs. 4 ZGB erlassen müssen, sind formell zivilrechtlicher Natur. Wo in ihrer Gesetzgebung die Kantone diese Regelungen verankern, ist dagegen ihnen überlassen. Soweit vor dem 1. Juli 2007 bereits bestehende kantonale Regelungen vollumfänglich den bundesrechtlichen nach Art. 28b ZGB entsprechen und nicht über diese hinausgehen, können diese beim Inkrafttreten des neuen Art. 28b ZGB bestehen bleiben.

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VII. Würdigung

Art. 28b ZGB ist die Normierung eines Spezialfalles der allgemeinen Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB) und kann als ein Schutzinstrument in der Kette der Interventionen gegen häusliche Gewalt bezeichnet werden. Für die Betroffenen, die zivilrechtlichen Schutz suchen und erfolgreich einen Beschluss erhalten, scheint diese Intention erfüllt. Allerdings dürfen folgende Punkte nicht ausser Acht gelassen werden:

1. Die Dauer des Verfahrens sowie die auf der gewaltbetroffenen Person lastende Gefahr während und nach dem Verfahren dürfen nicht bagatellisiert werden. Zwar kann sie bei sachgerechter Beantragung der Schutzmassnahmen ab Ausweisung des Täters aus der häuslichen Gemeinschaft den Täter aus der Wohnung fernhalten, jedoch wird sie dann wieder mit dem Täter und dessen Verhalten konfrontiert werden, wenn er Stalking-Handlungen z.B. am Arbeitsplatz vornimmt und sie um entsprechende neue Schutzmassnahmen ersuchen muss. Eine Schutzanordnung darf zudem nicht darüber hinwegtäuschen, dass möglicherweise weiterhin Gefahr droht. So besteht namentlich das Risiko, dass der Täter ausgesprochene Massnahmen ignoriert oder dass es aufgrund der Intervention zu Gewaltausbrüchen kommt. Zivilrechtliche Vollstreckungsmassnahmen sind langwierig und schwerfällig; Ordnungsgelder beeindrucken insbesondere mittellose oder sehr wohlhabende Täter nicht, und eine Ordnungshaft ist nur unter engen Voraussetzungen möglich.

2. Für Streitigkeiten wegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen nach Art. 28b ZGB kennen die meisten Kantone einen raschen Rechtsschutz61, und die künftige Schweizerische Zivilprozessordnung sieht ein vereinfachtes Verfahren vor (Art. 243 Abs. 2 lit. b ZPO).62 Gegenüber dem ordentlichen Verfahren weist das vereinfachte Verfahren zwar die Besonderheit auf, dass die Klage ohne Begründung schriftlich oder auch mündlich zu Protokoll gegeben werden kann, jedoch besteht dann eine Obliegenheit, zur Verhandlung persönlich zu erscheinen oder einen Vertreter zu delegieren. Erscheint keine der Parteien, so wird der Prozess als gegenstandslos abgeschrieben. Zudem müssen die Parteien ihren Standpunkt mündlich in der Verhandlung begründen. Das Opfer trägt die volle Beweispflicht. Zu beweisen ist der Verstoss gegen den Persönlichkeitsschutz und dessen Unzulässigkeit. Von einem Gewaltopfer wird demnach gefordert, dass es Buch führt über die Vorfälle, diese möglichst durch Fotos oder Videoaufnahmen festhält oder sich ein ärztliches Attest ausstellen lässt. Immerhin trägt der Beklagte die Beweislast für allfällige Rechtfertigungsgründe.

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3. Ein Zivilverfahren wird in der Regel zu Lasten der klagenden Partei geführt. Gewinnt diese den Prozess und werden die Prozess- wie auch die übrigen Kosten auf den Beklagten bzw. den Verurteilten überwälzt, liegt es trotzdem an der klagenden Partei, diese geltend zu machen. Ist der Beklagte mittellos, bleibt die klagende Partei auf ihrer Forderung sitzen und muss letztlich für das Verfahren aufkommen.

4. Die kurzfristige Befriedung und vermeintliche Erledigung der Angelegenheit erweist sich - selbst wenn Schutzmassnahmen ausgesprochen werden - oft als Scheinlösung, denn das Hauptziel, die gewaltausübenden Personen von weiteren Tätlichkeiten abzuhalten, kann in den meisten Fällen wohl nicht mit der Aussprechung gerichtlicher Massnahmen erreicht werden, sondern vielmehr sind therapeutische Massnahmen notwendig.

5. Eine gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zu therapeutischen Massnahmen ausserhalb eines Strafverfahrens fehlt und müsste durch kantonales Recht geschaffen werden. Es wird zwar immer wieder die Frage aufgeworfen, ob eine Zwangsberatung Erfolg versprechend wäre.63 Dies ist durchaus zu bejahen. Gewalttätigkeit ist gewöhnlich ein erlerntes Verhaltensmuster, welches durch persönlichkeitsbedingte, soziale, kulturelle und/oder ökonomische Faktoren begünstigt wird. Dessen Änderung ist ein langer Prozess, der zwar eine gewisse Motivation voraussetzt. Diese muss aber nicht auf inneren Faktoren, zum Beispiel aufkommenden Schuldgefühlen, sondern kann auch auf Druck von aussen, aus Sorge um die Beziehung oder aus Furcht vor Sanktionen beruhen.

Der Entwurf des Art. 28b ZGB in einer ersten Fassung schrieb den Kantonen in Abs. 5 vor, dafür zu sorgen, dass sich verletzte und verletzende Personen an Beratungsstellen wenden können. Die Formulierung dieses Absatzes lehnte sich an Art. 171 ZGB über die Eheberatungsstellen an. Obwohl die Notwendigkeit von Beratungsstellen im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt grundsätzlich ausser Frage steht, wurde der Absatz gestrichen.64 Es bleibt somit den Kantonen überlassen, in welcher Form und in welchem Umfang sie Beratungs- und Unterstützungsangebote anbieten und regeln wollen. So hat etwa der Kanton St. Gallen eine Beratungsstelle eingerichtet. Erste Erfahrungen dort zeigen, dass nur ein Teil der Betroffenen nach einer polizeilichen Intervention eine Beratungsstelle aufsucht. Die Dienstleistung der Opferhilfe nahmen im Jahr 2003 rund 75% der von Gewalt betroffenen Frauen (und Männer) in Anspruch. Weit weniger der Gewaltausübenden suchten die Beratung der Bewährungshilfe auf. Nur etwa 30 Prozent der Weggewiesenen liessen sich auf mindestens ein telefonisches Gespräch ein bzw. suchten die Beratungsstelle persönlich auf. Weitere 20 Prozent hatten anfänglich einer Überweisung ihrer

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Akten an die Beratungsstelle zugestimmt, wollten jedoch bei der ersten Kontaktnahme nichts mehr von einer Beratung wissen. Es wurde - auch hier - diskutiert, ob die gewaltausübenden Personen zu einer Beratung oder gar Therapie verpflichtet werden sollten. Für Therapie- und Massnahmenangebote bewilligte der Kanton St. Gallen jedoch bisher kein Geld.65

6. Es bleibt den Kantonen nicht nur selbst zu entscheiden, ob Betreuung oder Therapiemöglichkeiten angeboten werden, sondern nach Art. 28b Abs. 4 ZGB auch darüber, wie das Verfahren der polizeilichen Wegweisung ausgestaltet werden soll. So werden durch die Definition der häuslichen Gewalt die Voraussetzungen für allfällige Schutzmassnahmen unterschiedlich gesetzt, und insbesondere die Dauer der Schutzmassnahmen ist sehr verschieden. Im Kanton St. Gallen ist eine «ernsthafte Gefährdung»66 für eine Wegweisung aus der Wohnung und ein Rückkehrverbot vorausgesetzt; die Massnahme wird für zehn Tage festgelegt und bei Anrufung des Zivilgerichts um weitere zehn Tage verlängert. Im Kanton Bern67 ist eine Wegweisung und Fernhaltung bei «Gefährdung oder ernsthafter Drohung einer Verletzung» möglich. Die Schutzmassnahmen werden für 14 Tage angeordnet und bei Anrufung eines Zivilgerichts ein Mal um weitere 14 Tage verlängert. Im Kanton Zürich68 liegt häusliche Gewalt vor, wenn eine Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet wird. Schutzmassnahmen werden für 14 Tage angeordnet und ergehen unter der Androhung von Art. 292 StGB. Eine Verlängerung ist möglich, die Schutzmassnahmen dürfen jedoch insgesamt die Dauer von drei Monaten nicht überschreiten. Im Kanton Basel-Landschaft69 ist eine «Gefährdung oder eine Drohung einer ernsthaften Gefährdung einer Person innerhalb einer bestehenden oder aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen Beziehung» Voraussetzung für eine Wegweisung, eine Untersagung der Betretung eines eng umgrenzten Gebietes oder/und ein Verbot, mit bestimmten Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen. Die polizeiliche Anordnung dauert 12 Tage und erfolgt unter Strafandrohung; eine Verlängerung ist um maximal weitere 14 Tage möglich. Mit der Wegweisung und dem Betretungsverbot kann zusätzlich Polizeigewahrsam angeordnet werden, und die Polizei kann die Einhaltung der Wegweisung (auch mittels technischer Überwachung) kontrollieren. Die Polizei übermittelt zudem die Adresse der gefährdeten sowie der weggewiesenen Person umgehend von Amtes wegen an die zuständigen Beratungsstellen.

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VIII. Fazit

Der neue Art. 28b ZGB will Opfer von Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen durch gerichtlich angeordnete Annäherungs-, Aufenthalts- und Kontaktaufnahmeverbote und durch die Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung schützen. Art. 28b ZGB konkretisiert so die Generalklausel von Art. 28 ZGB und die vorgesehenen allgemeinen Klagen nach Art. 28a ZGB. Des Weiteren sieht er flankierende Massnahmen betreffend die gemeinsame Wohnung vor und verpflichtet alle Kantone, für den Krisenfall eine Interventionsmöglichkeit vorzusehen.

Das Zivilrecht ist ein durchaus geeignetes Mittel für einen nachhaltigen Umgang mit Gewalt in Ehe und Partnerschaft. Darüber hinaus sind jedoch sofortige Massnahmen unentbehrlich, welche nicht im Zivilrecht statuiert werden können. So ist es notwendig, dass die Polizei gewalttätige Personen aus einer gemeinsamen Wohnung wegweisen kann. Hierzu müsste jedoch der Anknüpfungspunkt der kantonalen Gesetze vereinheitlicht und präzisiert werden. Zudem sind Unterstützung von Opfern sowie Beratung und Therapie für Täter notwendige Voraussetzungen zur Eindämmung häuslicher Gewalt.

Es kann gesagt werden, dass es bei Art. 28b ZGB primär um eine Verdeutlichung der bestehenden rechtlichen Möglichkeiten durch eine explizite Norm zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen geht, sofern die Kantone bereits die entsprechende Interventionsstelle und die Einzelheiten der sofortigen Massnahmen vor dem 1. Juli 2007 vorgesehen hatten. Soweit diese aber nicht bereits in kantonalen Gesetzen verankert war, wird nun durch Art. 28b ZGB ein besserer Schutz im Sinne eines Mindeststandards geboten. Die kantonal polizeilichen Massnahmen können so in einem gewissen Mass den unmittelbaren Schutz des Opfers gewährleisten, während die anschliessenden zivilrechtlichen Instrumente dem Opfer kurz- und mittelfristigen Schutz bieten. In diesem Sinne ist der neue Art. 28b ZGB ein Schritt zum Schutz vor Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen mit Signalwirkung, dass Handlungen dieser Art ein gesellschaftliches Problem sind und als rechtliche Verletzung anerkannt werden.

Zusammenfassung: Der neue Art. 28b ZGB will Opfer von Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen durch gerichtlich angeordnete Annäherungs-, Aufenthalts- und Kontaktverbote und durch die Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung schützen. Art. 28b ZGB konkretisiert so die Generalklausel von Art. 28 ZGB und die allgemeinen Klagen nach Art. 28a ZGB. Das stellt zwar keinen erheblichen Rechtsfortschritt dar, hat aber im Kampf gegen die häusliche Gewalt symbolische Bedeutung. Zudem werden die Kantone zur sofortigen polizeilichen Intervention verpflichtet. Für kurze Zeit wird das Gewaltopfer also vom Staat geschützt, danach muss es wieder

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autonom handeln. Beim Übergang von der ersten zur zweiten Phase, an der eigentlichen Scharnierstelle, besteht noch ein beträchtliches Regelungsdefizit. Polizeiliche und zivilrechtliche Massnahmen sollten besser aufeinander abgestimmt werden. Vor allem aber ginge es darum, den Opfern wie den Tätern in einem Moment, in dem sie für Beratung zugänglich sind, proaktiv Hilfe anzubieten.
Résumé : Le nouvel art. 28b CC entend protéger les victimes de violence, menaces ou harcèlements en permettant au juge d'ordonner des interdictions de s'approcher, de fréquenter des lieux ou de prendre contact ou en expulsant l'auteur du logement commun. L'art. 28b CC concrétise ainsi la clause générale de l'art. 28 CC et les actions générales prévues à l'art. 28a CC. Bien que cet article ne constitue pas une avancée importante sur le plan juridique, il revêt un caractère symbolique dans la lutte contre la violence domestique. Les cantons sont en outre obligés de faire intervenir la police immédiatement. Pendant une courte durée, la victime de violence est donc protégée par l'Etat ; elle doit ensuite agir à nouveau de manière autonome. Il existe encore un manque important de réglementation concernant le passage de la première phase à la seconde, à la charnière même entre les deux. Les mesures policières et de droit civil devraient être mieux coordonnées. Mais il est surtout essentiel d'offrir aux victimes et aux auteurs de l'atteinte une aide proactive à un moment où ils sont réceptifs à recevoir des conseils.

[1] So ein älteres Werk: ZürcherKomm/Egger, Einleitung, N 4.

[2] ZürcherKomm/Bräm, Art. 159 ZGB, N 8.

[3] Büchler, Gewalt in Ehe und Partnerschaft: Polizei-, straf- und zivilrechtliche Interventionen am Beispiel des Kantons Basel-Stadt, Basel/Genf/München 1998, 13 ff.; vgl. zu den Ursachen und Risikofaktoren von Gewalt in Paarbeziehungen auch: Egger/Schär Moser, Gewalt in Paarbeziehungen, Ursachen und in der Schweiz getroffene Massnahmen, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, 2008/2009, 10 ff.

[4] Büchler (Fn. 3), 300.

[5] Gewalt durch Frauen ist nicht nur seltener als Gewalt durch Männer, sondern Männer fügen auch viel schwerere körperliche und seelische Schäden zu und werden häufiger rückfällig. Frauen wenden Gewalt in für sie ausweglosen Situationen (in Notwehrlagen) an. Wenn Frauen Gewalt anwenden, so richtet sich diese eher gegen Kinder. Vgl. Godenzi, Gewalt im sozialen Nahraum, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1996, 164 ff.

[6] Gillioz/De Puy/Ducredt, Domination et violence envers la femme dans le couple, Lausanne 1997, 69 f. (Telefonische Befragung von 1500 Frauen im Alter von 20-60 Jahren). Anmerkung: Zahlen und Statistiken können in diesem Bereich nur sehr beschränkt Auskunft geben, denn die Aussage hängt nicht nur von Art der Fragestellung, sondern u.a. auch von der Definition der Gewaltbegriffe und der Tabuisierung der Gewalt ab. Es dürfte deshalb eine grosse Dunkelziffer bestehen. Je enger die persönliche Beziehung zwischen Opfer und gewalttätiger Person ist, umso seltener wird eine Anzeige eingereicht. Vgl. Schwander, Interventionsprojekte gegen häusliche Gewalt: Neue Erkenntnisse - neue Instrumente, ZStrR 2003, 195, 200.

[7] Killias/Simonin/de Puy, Violence experienced by women in Switzerland over their lifespan: results of the international Violence against Women Survey (IVAWS), Bern 2005 (Telefonische Befragung von 1975 Frauen im Alter von 18-70 Jahren).

[8] Die Kantonspolizei St. Gallen (Polizeiliche Interventionen im häuslichen Bereich, 1. Januar bis 29. Dezember 2007) intervenierte im Jahr 2007 in knapp 700 Fällen von häuslicher Gewalt im Sinne des St. Galler Polizeigesetzes (= Fälle von Machtmissbrauch durch verbale oder tätliche Auseinandersetzungen). Ungefähr 45% der gewaltausübenden Personen hatten eine ausländische Staatsangehörigkeit, der Anteil der gewaltbetroffenen Ausländer und Ausländerinnen lag bei ca. 40%. Gemäss einer Auswertung der Kriminalstatistik 2007 des Kantons Zürich (Kantonspolizei Zürich: Häusliche Gewalt im Jahr 2007, Zürich Mai 2008) lag der Anteil straftatverdächtiger Personen ausländischer Staatsangehörigkeit im Bereich häuslicher Gewalt bei rund 52% und seitens der Opfer waren ungefähr 42% ausländische Staatsangehörige. Anmerkung: Der Ausländerinnen/Ausländer-Anteil an der Wohnbevölkerung im Kanton St. Gallen beträgt rund 23% und im Kanton Zürich ca. 22.5%.

[9] Godenzi (Fn. 5), 165 f.; Steiner, Häusliche Gewalt: Erscheinungsformen, Ausmass und polizeiliche Bewältigungsstrategien in der Stadt Zürich, Zürich/Chur 2004, 66: 9,7% der zwischen 1999-2001 durch die Stadtpolizei erfassten 907 Fälle von häuslicher Gewalt betrafen männliche Opfer.

[10] Dressing/Kuehner/Gass, Prävalenz von Stalking in Deutschland, Psychiatrische Praxis 2005, 73, 73 ff. Anmerkung: Eine entsprechende Studie in der Schweiz gibt es unseres Wissens nicht.

[11] Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 18. August 2005 zur parlamentarischen Initiative «Schutz vor Gewalt im Familienkreis und in der Partnerschaft» (00.419), 14. Vgl. auch zu den Formen der Gewalt: Bossart/Huber/Reber, Was ist Häusliche Gewalt? Ein Definitionsversuch, Mitteilungen zum Familienrecht, Sonderheft Häusliche Gewalt, 2002, 23, 23 ff.

[12] Löbmann, Stalking, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 2002, 25, 25; Dressing/Gass, Stalking - vom Psychoterror zum Mord, Der Nervenarzt 2002, 1112, 1112 ff.; vgl. auch Meloy (Hrsg.), The Psychology of Stalking - Clinical and Forensic Perspectives, San Diego 1998. Das Stalking kann verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Mullen/Pathé/Purcell, Stalkers and their victims, 2. Aufl., Cambridge 2009, 58 ff.: So handelt der zurückgewiesene Stalker aus einem Gefühl der Demütigung, der beziehungssuchende aus Fehlwahrnehmungen der Beziehungsbereitschaft des Opfers (häufig Liebeswahn), der intellektuell retardierte aus ungenügender Sozialkompetenz und überschreitet so Grenzen, der rachsüchtige sieht sich durch seine gestörte Persönlichkeit fälschlicherweise selbst als Opfer oder bildet sich ein, Opfer der Personen zu sein, denen er nachstellt (Hilfe, die er bekommt, nutzt er zur Rache und Befriedigung aus), der morbide, krankhafte handelt aus Kontrolle und Dominanz (meist psychopathische Persönlichkeit) und der sadistische Stalker aus einem Gefühl der Befriedigung.

[13] Löbmann (Fn. 12), 26, 28 f.

[14] In den beschriebenen Gewaltformen, vgl. II.2.

[15] Brückner, Das Personenrecht des ZGB (ohne Beurkundung des Personenstandes), Zürich 2000, N 390 ff.

[16] Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, 133 ff.

[17] Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, N 12.42 ff.

[18] Riemer, Personenrecht des ZGB: Studienbuch und Bundesgerichtspraxis, 2. Aufl., Bern 2002, N 338 ff.

[19] Vgl. etwa Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 353 ff.; Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, N 440 ff.; Geiser, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, 27 ff.

[20] Anstelle vieler: Brückner (Fn. 15), N 462; Geiser (Fn. 19), 27.

[21] So die Erfolgsunrechtstheorie der herrschenden Rechtsprechung und Lehre (z.B. BGE 101 II 177, 196 f.; 126 III 305, 306; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 17), N 12.12 ff.; Riemer (Fn. 18), N 368; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, N 50.13 ff.; Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, N 862 ff.: Da die Persönlichkeit ein absolut geschütztes Rechtsgut darstellt, indiziert dessen Verletzung die Widerrechtlichkeit. Beim Nachweis einer Verletzung ist demzufolge per se das Erfordernis der Widerrechtlichkeit erfüllt, sofern nicht ein Grund vorliegt, der die Verletzung rechtfertigt. Eine abweichende Lehrmeinung (Roberto, 100 Jahre Persönlichkeitsschutz im ZGB,, ZSR 2007, 165, 186 ff.; Roberto/Hrubesch-Millauer, Offene und neue Fragestellungen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, FS Druey, Zürich 2002, 229, 232 ff.; Werro, La définition des biens de la personnalité: une prérogative du juge, FS Tercier, Fribourg 1993, 15, 23 ff.) besagt dagegen, die Widerrechtlichkeit beurteilt sich aufgrund der Verletzungshandlung und somit danach, wie die Persönlichkeit verletzt wird (Handlungsunrecht). Widerrechtlich sind nur Verletzungshandlungen, die ein Eingreifen der Rechtsordnung aufdrängen, weil sie etwa aus niederträchtigem Anlass oder auf verwerfliche Art und Weise erfolgen. Sobald der Verletzte die Widerrechtlichkeit nachgewiesen hat, ist alsdann festzustellen, ob nicht ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, der sie beseitigt. Diese Unterscheidung spielt im vorliegenden Kontext keine Rolle (und soll deshalb nicht näher aufgegriffen werden), denn Verletzungshandlungen durch Gewalt stellen sowohl Erfolgsunrecht als auch Handlungsunrecht dar.

[22] Die Einwilligung muss zeitlich vor der Verletzung erklärt werden. Andernfalls wird keine Einwilligung erteilt, welche die (widerrechtliche) Persönlichkeitsverletzung rechtfertigt, sondern höchstens eine nachträgliche Zustimmung zur Verletzung. Die nachträgliche Zustimmung bewirkt, dass die verletzte Person ihre Rechtsbehelfe aus der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung verliert.

[23] So bereits Cabernard/Vetterli, Die Anrufung des Zivilgerichts bei häuslicher Gewalt, ein Beitrag zur Umsetzung des St. Gallischen Polizeigesetzes, FamPra.ch 2003, 589, 596. Denn: Nichtig und damit schlechthin (unheilbar) unwirksam ist die Einwilligung, die einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst (Art. 20 OR).

[24] Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre.

[25] Unterlassungs- und Beseitigungsklage sind zuweilen schwierig zu unterscheiden, als eine bestehende Störung die Drohung einer künftigen widerrechtlichen Verletzung in sich bergen kann.

[26] Glaubhaft ist eine Tatsache, wenn das Gericht das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache mindestens für überwiegend wahrscheinlich hält; es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts.

[27] Vgl. z.B. BGE 134 I 140, 151 f., in welchem es u.a. um die Verhältnismässigkeit eines Rayon-Verbotes eines Ehemannes zu seiner getrennt lebenden Ehefrau ging. Zudem darf die Grundrechtsbeschränkung den Kerngehalt des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 Abs. 4 BV).

[28] Ausführlich Büchler (Fn. 3), 327 ff.; zusammenfassend Büchler, Zivilrechtliche Interventionen bei Gewalt in Lebensgemeinschaften, FamPra.ch 2000, 583, 583 ff., 601 ff. Vgl. auch III.1.d.

[29] Büchler (Fn. 28), 596.

[30] Die Kompetenzen des Eheschutzgerichts werden neu erweitert und erlauben nun ausdrücklich, in einem Eheschutzverfahren auch die zum Schutz der Persönlichkeit vorgesehenen Massnahmen bei Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen anzuordnen. Vgl. V.3.

[31] Verlässt ein Partner die Gemeinschaft ohne wichtigen Grund, so hat dies lediglich indirekte Konsequenzen in Form von Massnahmen nach Art. 17 Abs. 2 PartG. Vgl. ZürcherKomm/Freiburghaus, Art. 17 PartG, N 3.

[32] Vgl. ZürcherKomm/Freiburghaus, Art. 17 PartG, N 25.

[33] Auf Klage hin kann ein Partner die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft verlangen, wenn sie zum Zeitpunkt der Klageerhebung mindestens ein Jahre getrennt leben (Art. 30 PartG).

[34] Vgl. ausführlich ZürcherKomm/Fankhauser, Art. 32 PartG, N 2 ff. mit Verweisen.

[35] Obwohl zweite Konstellation nicht gesetzlich genannt ist, vgl. hierzu ZürcherKomm/Freiburghaus, Art. 24 PartG, N 6 ff. mit Verweisen.

[36] Zu beachten ist, dass auf Partnerinnen/Partner, welche mittels Vermögensvertrag i.S. von Art. 25 PartG den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung vereinbart haben, nicht Art. 24 PartG, sondern der inhaltlich identische Art. 205 Abs. 2 ZGB sinngemäss anwendbar ist.

[37] Je nach den Umständen des konkreten Falls sind die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) auf die Beziehung im Konkubinat anwendbar.

[38] BGE 108 II 204, 208 f.; 109 II 228, 230 f.

[39] Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, 687; BaslerKomm/Staehelin, Art. 545/546 OR, N 29, 34.

[40] Frank/Girsberger/Vogt/Walder-Bohner/Weber, Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, Zürich 1984, 84 f.

[41] Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, 919 f.

[42] BaslerKomm/Brunner/Wichtermann, Art. 649b ZGB, N 11 ff.; BernerKomm/Meier-Hayoz, Art. 649b und 649c ZGB, N 9.

[43] Vgl. hierzu z.B. Colombi, Gewalt in der Ehe und in der Partnerschaft - zur Auslegung der neuen Art. 123, 126 und 180 StGB, ZStrR 2005, 297, 297 ff.

[44] § 238 StGB Nachstellung (seit 31.3.2007): «(1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich 1. seine räumliche Nähe aufsucht, 2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht, 3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen, 4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht oder 5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft».

[45] Vgl. BGE 129 IV 262, 262 ff. In diesem Entscheid aus dem Jahre 2003 hat sich das Bundesgericht in diesem Zusammenhang zum Aspekt der Nötigung geäussert und ausgeführt, dass dieser ausnahmsweise durch einzelne Akte erfüllt werden kann, sofern die einzelnen nötigenden Handlungen das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingen. Dies wurde im Zusammenhang mit einem entlassenen Arbeitnehmer bejaht, welcher sich - trotz Untersagung des Betretens - auf dem Parkplatz seines ehemaligen Arbeitgebers Hunderte von Malen zum Teil stundenlang aufhielt, um über eine Wiedereinstellung zu diskutieren. Sein Verhalten artete in eine zwanghafte und intensive Verfolgung aus, welche die Handlungsfreiheit der Betroffenen einschränkte und sie dazu veranlasste, andere Parkplätze zu benutzen und die Arbeitszeiten zu ändern.

[46] Vgl. das St. Galler Polizeigesetz, sGS 451.1.

[47] Eine probeweise (Wieder-)Aufnahme des Zusammenlebens lässt die Wegweisung nicht dahinfallen und die gewaltbetroffene Person kann die Durchsetzung der Schutzmassnahme (erneut) verlangen. Vgl. Bericht der Kommission (Fn. 11), 17. Ob sich gegen einen gewaltausübenden Eigentümer längere Wegweisungssperren weniger leicht rechtfertigen als gegen einen gewaltausübenden Mieter wie dies Meier/Piotet, Le nouvel art. 28b CC: plus efficace, plus complex, FS Tercier, Genf 2008, 309, 323 ff. darlegen, kann u.E. nicht pauschal gesagt werden, sondern ist einzelfallbezogen zu beurteilen.

[48] Diese Massnahme könnte beispielsweise bei einer Eigentumswohnung in Betracht kommen, wenn die Ausweisung sich nicht auf kurze Zeit beschränkt, so dass die ausgewiesene Person längerfristig eine neue Bleibe suchen muss, was mit entsprechenden Kosten verbunden ist. Sind allerdings die verletzte und die verletzende Person miteinander verheiratet, so geht die eherechtliche Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) vor. Zu berücksichtigen ist zudem bei Konkubinatspaaren die Unterhaltspflicht gegenüber gemeinsamen Kindern (Art. 276 ff. ZGB), die in der Wohnung bleiben.

[49] Damit kann eine definitive Regelung der Situation insbesondere im Interesse von allfälligen Kindern eines Paares erreicht werden. Die Massnahme kann auch zur Anwendung kommen, wenn die Wohnung gemeinsam gemietet worden ist.

[50] CHK/Aebi-Müller, Art. 28b ZGB, N 4.

[51] Anmerkung: Die Ausschlussklausel wird in der Praxis jedoch ohnehin nur zurückhaltend angewandt.

[52] Vgl. III.1.b.

[53] Damit ist insbesondere im Hinblick auf Art. 176 ZGB (Regelung des Getrenntlebens) eine umfassende Regelung der Verhältnisse gewährleistet. Die Bestimmungen des Persönlichkeitsschutzes sind - wie Art. 172 Abs. 3 ZGB explizit besagt - nur sinngemäss anwendbar und zu beachten ist, dass das Eheschutzgericht die gemeinsame Wohnung auch ohne Befristung einem Ehegatten zuteilen kann.

[54] EG ZGB,, Polizeigesetz, Gewaltschutzgesetz usw.

[55] Keel, «Wer schloht, dä goht»: Massnahmen gegen häusliche Gewalt: das St. Galler Modell, ZStrR 2006, 321, 330: In der Praxis erfolgt regelmässig die Übermittlung der Personaldaten, es sei denn, die betroffene Person lehnt dies ausdrücklich ab. Angesichts des Rechts auf persönliche Freiheit ist nach Meinung von Keel eine Überweisung gegen den Willen der betroffenen Person unzulässig. § 26b des Polizeigesetzes von Basel-Landschaft sieht hingegen Folgendes vor: «2 Die Polizei übermittelt die Adresse der gefährdeten sowie der weggewiesenen Person umgehend von Amtes wegen an die zuständigen Beratungsstellen. 3 Sind Unmündige oder mit vormundschaftlichen Massnahmen belastete Personen betroffen oder kommen vormundschaftliche Massnahmen in Betracht, macht die Polizei unverzüglich Meldung an die zuständige vormundschaftliche Behörde.»

[56] Steiner (Fn. 9), 26.

[57] Vgl. hierzu Bericht der Kommission (Fn. 11), 22 f., sowie ausführlich Schwander, Häusliche Gewalt: Situation kantonaler Massnahmen aus rechtlicher Sicht, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, November 2006, 21 ff., 25 ff. mit Verweisen (Anmerkung: Der vorliegende Abschnitt stellt eine Zusammenfassung der dortigen Ausführungen dar).

[58] Nach der vom Bundesrat wie auch vom Bundesamt für Justiz vertretenen typologischen Abgrenzungsmethode können Rechtsnormen dann der Zivilrechtskompetenz von Art. 122 Abs. 1 BV zugeordnet werden, wenn sie herkömmlicherweise zum Zivilrechtsbereich gehören und typisch zivilrechtliche Ziele verfolgen.

[59] Damit wird zunächst die Kompetenzausscheidung von Art. 122 BV wiederholt, wonach dem Bund die Gesetzgebungshoheit für das Zivilrecht zusteht.

[60] Art. 3 BV: «Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist; sie üben alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind.»

[61] So z.B. die St. Galler ZPO, Art. 197 lit. a. Allerdings darf der Sachverhalt nicht streitig oder muss sofort feststellbar sein und die Rechtsgrundlage muss klar sein.

[62] Vgl. z.B. zum vereinfachten Verfahren der neuen ZPO: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht: nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen - unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich 2008, 346 ff.

[63] Keel (Fn. 55), 330.

[64] Vgl. hierzu Parlamentarische Initiative Schutz vor Gewalt im Familienkreis und in der Partnerschaft, Bericht vom 18. August 2005 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 9. November 2005, BBl 2005, 6900.

[65] Wyss, Gegen häusliche Gewalt, Interventionsprojekte in den Kantonen St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden: Erste Erfahrungen mit der Umsetzung der polizeilichen Wegweisung, Evaluation, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, Januar 2005, 37.

[66] Art. 43 ff. PolizeiG, sGS 451.1.

[67] Art. 29 und 29a Polizeigesetz (PolG), BSG 551.1.

[68] §§ 2 ff. Gewaltschutzgesetz (GSG), OS 351.

[69] §§ 26 ff. Polizeigesetz (PolG), GS 32.778.